上海推出全国首份多领域轻微违法免罚清单：以审慎包容优化营商环境 | 罗培新

3月15日，上海市司法局会同市市场监管局、应急局，发布了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，对于消防、工商、质量技监、食品安全等领域的三十四项轻微违法行为，免予处罚。这是全国首份多领域轻微违法免罚清单，以执法的审慎包容，向市场释放温情与善意，着力优化上海的营商环境。

这些机械适用法律的例子，我们似乎并不陌生吧

这份清单，是相关部门长期研究，谋定后动，着力解决困扰已久的以下执法难题的一项务实举措：执法部门机械适用法律，往往会给企业带来难以想象的伤害。

以下兹举数例：

“先生，我们接到举报，你无照经营，我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明，经营日期从明天起算，我只是提早一天开业，发发传单，也没有赚到什么钱啊……”“抱歉，那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定，考虑到你违法情节轻微，处以罚款1000元……按照第15条的规定，你还要被记入信用记录，并依法公示……”

“先生，你聚众做饭，属于开办食堂，没有按照《食品安全法》第35条的规定申办食品经营许可证，属于无证经营……”“我只是工地的包工头，十几位农民工为了节约开支，在出租房里凑钱搭伙做饭，请一位厨师烧菜，我可不是什么经营食堂，而且，又没有死人伤人啊……”“还说不是经营食堂？你们有穿着白大褂、带着厨师帽的人员，还有餐桌椅和菜单为证。按照《食品安全法》第122条规定，考虑到你们的食堂并没有造成危害，按照最低标准从轻处罚，处以15万元的罚款……”

“先生，你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子，甜在嘴里暖在心间，口感无与伦比，沪上最佳’，因使用顶级用语，违反了《中华人民共和国广告法》第9条第3项的规定，处以……”

“先生，你经营的这家餐馆从业人员衣着不整洁，违反了《上海市食品安全条例》第32条第2款，责令……”

“先生，你经营的这家宾馆，有一把椅子堵塞了疏散通道，违反《中华人民共和国消防法》第28条，必须……”

……

法治社会，规则林立。稍有不慎，即可能陷入责任的泥淖。特别是大量的中小企业，设立时间不长，合规意识与能力较弱，初次违法，很多是无心之失，如果一概科以行政处罚，并记入失信名单，不仅过罚失当，它们甚至可能就此一蹶不振。另外，时下信息技术突飞猛进，新业态层出不穷，法律经常落后于现实需求，一律以旧法衡量新事物，难免有削足适履之憾。

三十四项轻微违法行为，免予行政处罚

有鉴于此，市司法局会同市市场监管局、市应急管理局，赴长宁区进行了专题调研，对十余家民营企业进行了实地走访和座谈，当面听取企业的意见建议。企业表示，对于市场轻微违法违规行为，如果能免予处罚，对企业来说非常及时和必要，有助于减轻企业负担，激发市场活力。

其实，对于轻微违法行为免予处罚，并非没有法律依据。我国《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

然而，法治之难，最难的是落实落地。在实践中，执法人员较为缺乏体系思维，往往不会把行政处罚法的总则与单行法规范结合起来思考，即便有此习惯，执法人员经常面临的问题是，怎样的情形才构成“违法行为轻微”？如果这次如果不罚，是否会被认定为“行政不作为”，从而在随后可能发生的行政复议与行政诉讼中陷于被动？于是，最简单的做法就是一刀切，动辄祭出处罚之剑，企业由此深受法律丛林之苦，着实不堪重负。

为切实降低企业负担，统一全市执法尺度，《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》应时而出，对消防、工商、质量技监、食品安全等领域的三十四项轻微违法行为，免予行政处罚，从而成为我国首份多领域企业轻微违法免罚清单。

从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理

纵观该项清单，体现了以下思想：

其一，教育与处罚相结合。执法的价值，绝非以罚代管，而是通过以案释法，达到“执法一例，警醒一片”的效果。《清单》规定，对于不予行政处罚的，除责令改正外，执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施，促进经营者依法合规开展经营活动。故而，纵使今日因情节轻微而宽免处罚，执法者还要进行批评教育，提升行政相对人奉法守规意识，避免“积小错酿大祸”的道德风险。

其二，主观与客观相结合。此次列入免罚的三十四个事项，共分两类：一类是根据行政处罚法一般规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果而不予行政处罚的事项；二是根据专门领域的法律、法规、规章的具体规定，经执法部门责令改正后及时改正即不予行政处罚的事项。这两类事项，大致可以认定为主观上属于无心之失，客观上没有造成危害后果。

例如，违反《无证无照经营查处办法》第二条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动，但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的，属于“先上车后补票”型，没有明显的主观恶意，故免以处罚。再如，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项，广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，而不是在电视或者报章上发布，且属于首次被发现的，也大致可以认定没有危害后果，可免以处罚。当然，首次只是轻微的一个考量因素，还必须与客观后果相结合。如果后果严重，例如，堵塞疏散通道，造成人员伤亡，则虽是首次违法，也应严加处罚。

其三，定性与定量相结合。根据行政处罚法的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即符合“过罚相当”的比例原则。因此，对“轻微”的界定，是由行政执法部门结合执法实际，依据行政处罚法以及相关专门领域的法律、法规、规章的相关规定，综合考虑违法行为的事实 、性质、情节以及危害程度后确定的。而“综合考虑事实、情节等”的过程，就是定性与定量相结合的过程。

例如，违反《上海市食品安全条例》第三十二条第二款，食品生产经营者从业人员未保持着装清洁，首次被发现，且未发生食品安全事故的，首次被发现，大致可认定属于“疏忽大意”，而不是屡教不改型，可免以处罚；再如，违反《中华人民共和国消防法》第二十八条，占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口不超过2处，且能当场恢复原状的，在这里，疏散通道、安全出口受阻，以不超过2处为限，亦是从定量走向定性的过程……试想，如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞，则势难认定是情形轻微，当以处罚论。

法治的运作过程，既是适用规则的技术过程，更是用尽一切法治资源，最大限度向市场释放温情与善意的人文过程。日后，市司法局将根据实际情况，动态推出清单2.0、3.0……等版本，让这份免罚清单，既体现细化行政执法裁量权，从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理，又使政府扶助企业、优化营商环境的良苦用心，以法治的方式得到彰显。

（作者为上海市司法局副局长、法学教授）

作者：罗培新
编辑：陈瑜
责任编辑：杨逸淇

*独家稿件，转载请注明出处。