傅崐成： U形断续线，未来南海“衡平”划界利基

厦门大学南海研究院院长傅崐成（讲堂101期嘉宾）主讲《中国的南海坚持：世界的海洋法治》

【导读】今天（9月1日）是菲律宾总统杜特尔特年内第二次访华（8月28日-9月1日）的最后一天，本次议程中包含就南海问题与中方交换意见。

据《菲律宾星报》28日报道，部分菲律宾学者反对杜特尔特在访华期间同中国就南海问题强硬表态。菲律宾中国研究协会会长罗梅尔班劳伊表示，“总统访问中国是为了加强菲中之间的务实合作，而不是削弱。”此前7月传出消息中菲双方将继续致力于同其他东盟国家一道，全面有效落实《南海各方行为宣言》，积极推进“南海行为准则”磋商进程，维护南海和平稳定。目前《南海各方行为宣言》已经提前完成一读的工作，南海进程正在平稳推进之中。“中国对菲律宾很重要，菲中关系是百年大计。”而杜特尔特表示，他主张选择合作而非对抗的方式和平解决南海争议，愿加快推进海上油气共同开发，并致力于推动各方早日达成“南海行为准则”。

国家“千人计划”特聘专家、海南大学法学院教授、《中华海洋法学评论》主编傅崐成（讲堂101期嘉宾）不仅承接完成了中国法学会项目“维护南海权益重大法律问题”，并在所有的南海问题国际研讨会上，积极宣讲中国主张，同时，他也在国内积极普法。今得其授权和修改，刊发2018年7月在“马可·波罗—郑和国际海洋法律与政策暑期班”上就南海 U 形线的历史性权利等问题的演讲的部分内容，全文刊发在厦门大学学报（哲学社会科学版）第4期。 

文章特别指出，南海 U 形线肩负未来中国与邻国按照“衡平原则”进行海洋划界的重要功能。历史与法律在南海争端中高度交融，在有关中国南海 U 形线内岛屿及其水域法律地位的争执上，历史证据显然是最重要的考虑因素。

南海历史性权利的内涵：“有效占领”的七个领域

关于历史性权利的含义，《联合国海洋法公约》（下称《公约》）中并没有用“历史性权利”( historic rights) 一词，而是提到“历史性所有权”( historic title) 。那么，“历史性权利”和“历史性所有权”可以等同吗? 我们认为，《公约》联合国中文文本将“title”翻译为“所有权”乃翻译之失误。一般来说，英文法律用语中“owner-ship”对应“所有权”。“title”来源于英美法系中的财产法，表示“支持一项权利主张或请求的依据或一项被宣称拥有的或被承认的权利”。拥有“title”才能向政府部门申请“deed”，“deed”是权证、权状的意思。拥有“deed”才能去交易，才能真正享有权利。总而言之，“title”不是权利的本身，而是权利的来源，翻译为权原比较恰当。《公约》用“historic title”说明国家基于历史性证据可以促使其取得某些既得利益，从而构成历史性权原。上文已经论述，历史性权利基于历史所得，与《公约》并行不悖，它包括历史性海湾、历史性水域、历史性捕鱼权等不同类型的权利主张。

中国对南海诸岛领域主权的先占取得，依据目前掌握的史料和考古发掘，前后所经历的时间已逾千年。依据国际法，“先占”本身若只有“发现”的内涵,欠缺“长期持续和平占有”，并不足以对抗另一个国家“长期持续和平占有”所创造出来的权利。而中国人对南海诸岛的发现，伴随着各种“有效占领”行动，长期积累了多种权利。这种“有效占领”主要表现在以下几个方面:

第一，渔民的长期使用。

有关中国渔民长期以来使用东沙、西沙、南沙群岛作为捕鱼、暂居之所的记载，非常丰富。自南海诸岛考古发现的渔民所用陶瓷器、炊具达数千件，并发掘出一些珊瑚庙和渔民居住遗址。20 世纪初，英国、法国、日本殖民者航行至这些岛时，发现岛上均为中国渔民以及他们所搭建的房屋、庙宇等其他建筑物。海南渔民世代相传的《更路簿》，对于证明中国渔民在南海航行与从事捕鱼活动有着重要的意义。有学者研究《更路簿》指出，南沙群岛中的很多岛礁除了作为渔民出海打鱼的休憩地之外，还是海南渔民往来新加坡等东南亚地区贸易的中转站。渔民在南海的航行及捕鱼活动，是证明中国最早开发和管理南海诸岛的有力证据。

《更路簿》讲述海南世代耕海人传奇（老渔民的更路簿）

第二，派遣水师巡视海疆。

南海诸岛位置荒僻，仅少数岛屿存在淡水，不适合人居住。针对这种特殊情况，中国早年以派遣水师巡视为行使主权的主要方式。早在北宋时期，朝廷军队就曾巡视“九乳螺洲”( 今西沙群岛) 。宋代曾公亮的《武经总要》记载: “命王师出戍，置巡海水师营垒……治舠鱼入海战舰……从屯门山，用东风西南行，七日至九乳螺洲。”明代黄佐的《广东通志》也曾记载明朝水师在七洲洋( 今西沙群岛一带海域) 巡海、设防，以打击海寇。

南海仲裁案的“裁决”中曾经引用菲律宾的证词，质疑中国南海历史性权利的存在，认为中国即使有所谓的历史性权利，这种权利也随着明朝时期中国实施“片板不许入海”的海禁政策而自动放弃。这种观点歪曲事实，是对中国海禁政策的错误解读。从国际法角度来看，对于海洋的使用，除一般平民如渔民航海捕鱼、出海经商外，政府的官方行为更为重要。明清两代，中国东南沿海海盗猖獗，一度威胁到王朝的统治。出于多种因素考虑，王朝统治者开始实行海禁政策。为了实施海禁政策，水师不断开赴南海缉捕海盗、巡视海疆，这说明政府不仅没有放弃对海洋的经营，反而提升了对海洋的管理和控制能力。况且，明朝实施的海禁只是禁止未经官方许可的民间航海，双桅以上大船才在海禁范围，许多小船仍然可以进行出海活动，可见当时中国与东南亚的海上贸易仍然十分活跃。总之，明清时期的海禁政策强化了中国在南海的国家行为，体现了国家对南海诸岛主权的强化。

第三，将南海诸岛列入版图，载入官方地方志书。

自唐朝贞观元年( 627 年) 设崖州( 今海南岛及其附属岛屿) 督护始，中国已开始将南海诸岛纳入中国管辖范围。宋代以后，中国将南海诸岛列为广东海南岛的万州管辖，这在《琼管志》《岛夷志略》《万州志》等诸多地方志中均有记载。此外，明清时期的航海图和官方舆图都有明确标绘西沙、南沙群岛主权归属中国。例如，明代的《郑和航海图》将西沙、南沙群岛分别标绘为“石塘”和“万生石塘屿”;清代的《防海辑要》卷首第 1页《直省海洋总图》中绘有“万里长沙”，第 7—8 页中绘有“九乳螺洲”。1935 年 4 月，南京国民政府水陆地图审查委员会正式出版第一份南海官方地图——《中国南海岛屿图》，其中东沙、西沙、中沙( 南沙) 和南沙( 团沙) 全部标明在中国疆界内。这些丰富的历史证据证明，中国历代统治者均有将西沙群岛、南沙群岛列入版图进行行政管辖的举措。

1935年4月，南京国民政府水陆地图审查委员会正式出版第一份南海官方地图——《中国南海岛屿图》

第四，进行天文测量。

《元史》记载，著名地理学家郭守敬曾到南海进行天文测量活动。当时“四海测影之所，凡二十有七”，郭守敬“南逾朱崖( 即现在的海南岛之南) ”，测得“南海北极出地一十五度”。关于此次测量活动，史学家和地理学家多有论证，测量地点亦有西沙群岛和黄岩岛之说。从法律角度来看，天文测量既是国家行使主权的一种表现，也是现代国际法意义上国家进行海洋科学研究的重要内容。

第五，严肃海防，惩治南海盗匪。

清高宗至德宗( 16 世纪中至 19 世纪末) 年间，清政府不断加强海防，惩治在南海作乱的安南盗匪，这在《清实录》中有十分详尽的记载。此外，明清官修史书和地方志中亦有记载水师巡逻七洲洋、捉拿盗匪等活动。如清代乾隆《泉州府志》记载: “吴陞，字源泽，同安人，……擢广东副将，调琼州。自琼崖，历铜鼓，经七洲洋、四更沙，周遭三千里，躬自巡视，地方宁谧。”七洲洋当时由广东水师负责巡逻。政府整顿海防，在管辖海域缉拿盗匪，这些行为正是国家行使管辖权的具体表现。

第六，救助南海外国遇难船只。

明清时期很多史书详细记载了中国在西沙群岛救助外国遇难船舶的事迹，如乾隆二十年( 1755 年) ，清政府派遣地方官员在南海救助外国遇难船只和人员，“没来由国难番连得俐嘚唎……共十六名……该船被风飘至万州九州洋面击碎……经该州查明，周给口粮。”万州九州洋是七洲洋的别名，正是今天西沙群岛一带海域。中国政府主动救助外国遇难船舶，是基于南海为中国管辖海域的立场。这种行为本质上与现代国际法意义上的国际海难救助权利与义务的实践相同，属于沿海国履行国际义务的表现。

第七，阻止外国调查西沙、南沙群岛，加强对该地区的行政管理。

近代以来，法国、日本殖民者多次觊觎南海岛礁。法国驻安南总督茹尔内曾派军队和渔民登上南海岛礁，对岛屿进行非法调查。日本商人西泽占据东沙群岛的唯一岛屿东沙岛，盗采岛上的鸟粪等资源，并在岛上升起日本国旗，擅自将东沙岛改名为西泽岛。这些行为严重侵犯了中国的领域主权，威胁到国家的海防和安全。为维护中国主权，广东水师提督李准多次率战舰巡视南海，对南海诸岛进行命名，勒石树碑，并在永兴岛上升旗鸣炮。除抗议外国非法调查外，中国政府还逐渐加强了对南海岛礁的行政管理。第二次世界大战后，南京国民政府派遣军舰收复南海诸岛，并设立“西沙群岛管理处”和“南沙群岛管理处”。中华人民共和国成立后，先后设立“三沙群岛办事处”“三沙市”。总之，无论是中国政府派遣水师巡海抗议外来侵略，还是对南海诸岛建制管辖以加强管理，都是维护国家主权和安全、行使现代国际法意义上的国家自卫权的体现。

中国在南海的所有历史性权利内容与包括《公约》在内的现代国际法一致。为便于区分不同的权利主张，南海 U 形线内“特殊的历史性水域”可分为两部分: 第一部分，中国对西沙群岛和南沙群岛基线内的水域享有主权; 第二部分，中国在 U 形线内其他水域享有种种历史性权利。

“西沙群岛管理处”和“南沙群岛管理处”

南海U形线及历史性权利的功能与未来

第二次世界大战后，南京国民政府从日本侵略者手中收复南海诸岛，并于 1947 年正式审核修订南海诸岛地理名称，公布了绘有南海 U 形线的《南海诸岛位置图》，同时还加强了对南海诸岛的行政管辖，这表明，南海 U 形线的一个基本功能就是证明线内岛屿归中国所有。国际法和任何国内法一样，均重视现状( status quo) 的维持，2016 年 7 月 12 日南海仲裁案“裁决”出台之日绝不是南海现状日。对南海诸国来说，U 形线已经很好地诠释了南海真正的现状。我们可以确定 1947 年 U形线公开之时为现状日，当时的现状是西沙、南沙、中沙、东沙这些群岛都属于中国领土，由中国政府直接管辖和控制。对于当时的现状，越南、菲律宾、印度尼西亚等南海争端国不但知晓，而且也有其政府和其他方面的承认。

*为何“衡平”原则中的动态因素非常重要

1947 年划定南海 U 形线时，每条线大致处于中国南海诸岛与邻国领海界限的中线位置，并且U 形线在图上所用符号与陆地上中印、中缅未定国界线一样,这说明中国政府在划定 U 形线时就考虑到了将来与邻国进行海洋划界的需求。在中国将来与邻国商谈南海海洋划界问题时，作为中国在南海“特殊的历史性水域”，U 形线的外部界限的功能会更加凸显。依据《公约》第 74 条和第83 条,涉及中国与邻国的专属经济区和大陆架的划界问题时,双方首先要依照协议划定。如果划界双方没有协议，则需要考虑取得“衡平的解决”。

那么，何谓“衡平”划界结果? 《公约》的联合国中文文本将“衡平的解决”翻译为“以便得到公平解决”，英文文本为“in order to achieve an equitable solution”。二者差别主要在于对词汇“equita-ble”的理解。笔者认为，若将该词翻译为“公平”，那么其与英文通常意义上的“fair”作何区分? 英美合同法中常有“fair and equitable solution”条款，若翻译为“公平且公平的结果”，显然不符合文义。因此，要想充分理解《公约》第 74 条和第 83 条的含义，必须对“equitable”做认真的研究。

“衡平”相较纯粹的形容词“公平”而言，除了有公平、公正之义外，还能表达一种动态因素，即衡量一切因素而取其公平结果。“衡平”一词来源于英美法系的“衡平法”( Equity) ，该法是与普通法平行发展的一种法律。作为普通法的补充，该法在普通法可能导致不公平结果发生时适用。由Equity 发展而来的海洋划界的“衡平原则”( equitable principles) ，在多个海洋划界案中有充分体现。海洋划界从“等距中线”原则向“衡平原则”的发展是国际海洋法发展趋势，实际上是从方法导向转向结果导向，而衡平原则所要求的达成衡平解决结果，则要求在划界的过程中考虑种种相关因素，以实现真正“衡平”的结果，更加符合公平和正义的要求。对于中国来说，U 形线以及其所代表的中国在南海的历史性水域和历史性权利，是未来南海划界的重要考量因素。

*南海U形线是历史产物，完成海洋划界，将回博物馆

综上所述，我们认为，中国于 1947 年正式公布的 U 形线至少有三种功能: 其一，代表了线内岛屿的主权归属中国，即线内诸岛为中国之领土。其二，代表了中国在南海“特殊的历史性水域”的外部界限。其三，该线还兼具未来与邻国划定海上界限的剩余功能，也就是国际法意义上的“谈判的邀请”但不是要约。在法律上，一个协议( agreement) 的完成需要要约和承诺的契合。要约必须非常明确，明确到被要约人可以清楚地了解到其同意能够立刻创造出协议的程度。只有在这种情况下，才能构成要约。格式信函( form letter) 、刊登在报纸上的广告通常被认为是“要约邀请”，而非要约。南海 U 形线划定之初，并没有明确的经纬度，说明它本身不求精确。也就是说，南海 U 形线本身即是“invitation to offer”或者“invitation to negotiate”，因此它不是要约。

我们必须明白,南海U 形线是历史的产物，是中国将来与邻国划界的重要筹码，其命运就像中国与越南北部湾划界完成后，中国将北部湾内的两条断续线在地图上划掉一样。在完成正式的海洋划界之后，U 形线将失去主要效用，回归历史的博物馆。

作者：傅崐成、崔浩然（傅崐成博士生）

来源：据《厦门大学学报（哲学社科版）》2019年第4期

编辑：袁圣艳、李念
责任编辑：李念