季卫东：从判例看法官如何善用法律|嘉宾新著先睹㉖
【栏口词】热点问题的学术解读平台——讲堂至今已举办了136期，汇聚了270余名各界精英和学界领军人物。2019年的“嘉宾新著先睹”，摘编学者、嘉宾从2018年7月至2019年年底出版的新著、序、主编说，展示学者们最新研究成果，彰显新时代的文化自信和中国力量。栏目将从7月13日起至12月，每周2-3期。7-8月已刊发22篇，9月将刊发13篇。
今分享上海交通大学文科资深教授、日本研究中心主任、中国法与社会研究院院长季卫东（讲堂第34、100期嘉宾）作序的《法学案例百选系列教材：民法案例百选》。法学案例系列书籍共16本，策划自2015年底便开始酝酿，直至今日形成了一套严谨、权威的法学系列教材。书中以真实案例为根据阐述法学知识，将事实、规范与结论融合在一起，将书本中的知识与现实紧密结合，呈现法律解释在不同背景下的灵活运用。
《法学案例百选系列教材：民法案例百选》，主编彭诚信，总主编季卫东，高等教育出版社2019年9月出版
【总序摘编】
司法与法学教育，完善判例评释机制是发展关键
法律秩序运作的基本模式有两种：一种是规则本位的，即成文法体系；另一种是法官本位的，即判例法体系。无论采取哪种模式，从法律面前人人平等的原则出发，实际上都会把同案同判作为司法公正的主要标准。这就势必最终导致尊重和遵从既有判例的倾向。
先例在英美从绝对拘束力到有弹性，作为审案参照依然是普遍现象
当然，先例拘束力的强弱程度会因国度、文化传统的不同而有所不同。例如在英国，作为最高审判机构的贵族院以及上诉法院的先例曾经具有绝对的拘束力，较高审级的先例对下级的审判也具有绝对的拘束力。直到20世纪后半叶，英国法院才开始有权修正自己的先例，从而使得其对后续判决的拘束力有所缓和、削弱。同属判例法体系的美国虽然也奉行遵循先例原则，但在适用上却更有弹性，更注重通过审判进行规范创造和制度改革。而在采取成文法体系的欧陆各国，制度并没有明确法院援用判例的义务，下级法院也享有打破先例进行审判的自由，一切以抽象的法律条文为准绳。尽管如此，出于司法统一的考虑，参照既有判例来审理案件也成为欧陆各国审判机构的普遍现象。
一般而言，先例或者既有的判例是指在解决具体纠纷时就法律问题所做的具体判断，也就是由法庭给出的法律结论，或者由法院系统宣示的法律定理。为了确保判断的正当性，防止主观造成偏颇，判例除了陈述结论和定理外，还必须通过论证提供判决理由。为了确保判断的可问责性，防止心证过程黑箱化，在判决理由之外还往往会列举法官的补充意见、少数意见乃至反对意见。因而在研究判决时，我们应该区别判决理由与法官意见，但同时又有必要把这两个方面都纳入视野之中，以便更准确地理解判例的内容以及预测其后的判决。如果说同案同判是正义的主要诉求，那么通过判例的拘束力来预测判决进而促成司法统一就是题中应有之意。因此，判例也就自然而然在事实上获得了某种程度的法源性。
清朝出现过轻律重例，2010年确立了指导案例制度，可作为判决理由
判例具有因地制宜、因时制宜的灵活性，有利于在具体语境中权衡不同情节和利害进行法律适用，所以中国自古以来也颇重视以事例补充法律、以条例辅助法律的机制。在清代甚至还一度出现过轻律重例的倒置现象。在现代中国，自20世纪末叶开始，通过典型案例、参考案例、指导案例等形式和实践经验的累积，逐步形成了具有鲜明特色的以案例指导司法的制度。2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，将近五年后又订立了该规定的实施细则，标志着指导性案例制度的正式确立和定型。现在推广的这种指导案例制度显然与法学界通常所说的先例或者判例不同，是最高人民法院从各地报送和推荐的实例中筛选出来并进行加工处理后，由审判委员会审定并发布的。这似乎是把韦伯式的“理想型”方法用到判例重构和汇编方面。
《大清律例》是最具代表性的成文法典，条例数量大于律文
在中国的权威话语中，指导案例不是裁判根据，而只能作为判决理由；可以参照适用，却没有规范的拘束力。的确，指导案例也发挥统一司法尺度的作用，但主要体现为精选样板、加工判文所发挥的示范意义。与之形成对照和互补的，是由最高人民法院审判委员会制定并发布的司法解释。按照规定，法官应该在判决中援引相关的司法解释作为裁判根据，并把司法解释的适用情况作为法官人事考勤的一项指标。如果说司法解释是作为裁判根据的法律的细则化，那么指导案例就是判决理由的一般性参考框架，是在权衡不同事实、价值以及利害关系时适当增减调整的砝码。通过指导案例，法律推理的话语空间可以保持适当规模，权利和规范的创造活动也被限定在一定范围之内，这就会增加司法的协调度和精确度。
浓缩了事实、规范与结论关系，判例案例研究可大幅减少监督成本
无论先例、判例，还是指导性案例，都是值得进行研究和推敲的，因为它们都浓缩了事实与规范以及结论三者之间的互动关系。透过它们还可以观察办案法官或者最高人民法院怎样按照一定要件对事实进行选择和建构，也可以找到解释、议论、沟通与法理之间的对应关系及其各种不同的组合方式。在这里，存在着规范形成和续造的动态，不断推陈出新又环环相扣，促成法律体系的进化。在这里，书本上的法律与实践中的法律互相交错融合，呈现出多层多样的状况，法律解释也会在特定的语境里发生微妙变化。由此可见，如果不对具体案件中的事实进行细致的观察和分析，就很难理解现行制度的运作，也很难对法律的解释和判断进行适当的评价。如果不深入探讨判例、案例，就很难正确把握权利义务关系的实际构成，也很难对法学理论进行反思和创新。在这个意义上，也不妨把判例理解为法律的一系列实验，是法学知识创新的重要渊源和取之不尽的素材。
不断研究、推敲判例与案例，正确把握权利义务关系的实际构成，对法学理论进行反思和创新
由此可见，判例、案例的研究对于法学理论以及各种部门法的学习和知识创新具有非常重要的意义。无论是司法还是法学教育，进一步发展的关键在于采取切实手段尽早形成和完善判例研究和评释的机制。因为日常化的判例研究和评释很容易让违法审判以及制裁畸轻畸重的问题显露，可以大幅度减少对审判人员和案件进行监督的制度成本，并酿成司法者都各自审慎行事的良好氛围。为了不使案例指导流于肤浅甚至流于形式，也必须使判例研究与大学等机构的学术活动和教育课程密切结合起来，把判例评释作为培养法科学生的基本内容，让他们的专业生涯从有深度的、规范化的判例研究起步。应该采取一些切实有效的措施鼓励研究生和青年学者发表判例的解说和批评，承认有关成果具备不逊于学术论文的价值，这样做下去对法学研究和司法实务的改观都会产生较深远的影响。
但愿这套教材对法学教育内容和形式的改进、法理研究的深入以及庭审指向的司法改革都有所裨益。
——季卫东（2019年晚春于上海）
【正文编摘】
因为已出版的《民法案例百选》中案例过长，故选摘该系列书籍中《行政法与行政诉讼法案例百选》主编为朱芒
行政行为的违法性继承
Ⅰ事实概要
2000年1月卫生部于批复同意第三人申请的建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11月，北京市规划委员会（被告，以下称Y）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，Y向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（被诉行政行为，以下称“本案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。
居民沈希贤等182人（原告，以下称X）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合GB14925-2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合GB14925-2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。
Ⅱ判决的主要内容
撤销该案规划许可行为。
北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”
Y提起上诉后又撤回上诉。
Ⅲ 评析
一、判决的意义
此判决就行政行为的违法性继承问题作出了判断。
所谓“行政行为违法性继承”的问题，是指在连续多阶段的数个行政行为构成的行政过程之中，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性的问题。如果承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“行政行为违法性继承”，学理上课简称为“违法性继承说”。从行政诉讼程序的角度意味着就后续行政行为进行的行政诉讼中，是否允许针对先行行为的违法性提出主张和进行审查。在现代行政过程中，因行政行为之间多具连续性，“行政行为违法性继承”问题尤其受到关注。
在此判例公布之前，我国行政法学的学术体系之中没有关于“行政行为违法性继承”方面的内容，因此，可以说此判例无论对行政法学的发展还是在指导审判实务方面，都具有引领作用。
因主题的限定关系，本文不介入对该判决中的另一个争点，即环境评价中的标准究竟应该适用规章还是国家标准的问题的分析。
二、连续行政行为之间的结构
判决所涉及到的整个行政过程主要由两个大的环节构成，第一个环节是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，第二个环节在其之后城市规划行政机关作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为，即“本案规划许可行为”。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。《环境保护法》第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。
第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的作出“本案规划许可行为”是否合法的关键所在。
三、共同要件
由于《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，因此，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不应承认行政行为之间具有违法性继承的性质。学理上可以将此称为“违法性截断说”，该判决所载Y的上诉理由就建立在此基础之上。Y认为“根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括‘环境影响报告书’等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。”（最法公报04-5，43）因此，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外。因此，在法律判断中需要确定作为例外的“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里。
从判决内容与相应成文法的关系来看，本案判决解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。本案判决的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。
《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。本案判决认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。
但是，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。本案判决所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对本案归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。
依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。
四、以往裁判事例中的情况
在既有的未被最高法院公报刊载的下级审中，有若干裁判事例已经反映出法院开始关注到“行政行为违法性继承”问题的思路。其中，有的采取积极承认“违法性继承说”的立场，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”。
采积极立场的判决事例有“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”判决（最法04-11）中反映出的一审判决内容。与《城市规划法》第二十一条相关，该判决在针对“建设工程规划许可证”颁发行为是否合法的司法审查中，就其已过诉讼期限的先行行为，即批准“控制性详细规划”的行为进行了审查并作出合法判断。采消极立场的判决事例有 “乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的一审判决（北京市第一中级人民法院行政判决书，（2001）一中行初字第149号）。与《价格法》第二十三条的规定相关，该判决在审查《票价上浮通知》行为时认为，其前提行为“主持价格听证会不属于被告的法定职权”。另外，“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”判决中的二审判决（最法04-11,36）则回避了对先行行为的争议，默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。
五、判例的射程
以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围（射程范围）的基本点。
其一，从事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关（吕忠梅：《环境法》法律出版社1997年，第五章）。与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的公共利益目的。批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。
其二，从先行和后续的两个行政行为的关系来看，行为目的具有同一性。判决涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，并且在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。如果从先行和后续的两个行为的关系来看，无论是批准建设项目设计任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，判决中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。
另外，由于法律的修改，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，本判决对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。
——上海交通大学法学院朱芒（最高人民法院公报2004年第3期第40-43页）
【目录】
【序作者介绍】
季卫东，上海交通大学文科资深教授、日本研究中心主任、中国法与社会研究院院长，日本京都大学法学博士。自2008年9月起担任上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，获选教育部“长江学者”特聘教授，上海市首批“千人计划”特聘专家，享受国务院特殊津贴。曾被遴选为社会学国际协会法社会学研究委员会（RCSL）指定理事、日本法社会学会理事、亚洲太平洋论坛（淡路会议）研究委员会委员等。现兼任神户大学名誉教授、东京财团比较制度研究所研究员、上海市法学会法社会学研究会会长、教育部法学教育指导委员会副主任、达沃斯世界经济论坛司法全球议程理事会理事、《法治中国丛书》主编等。主要研究领域为法社会学和比较法学。主要著作有《秩序与浑沌的临界》《正义思考的轨迹》《现代中国的法治变迁》《法治构图》《大变局下的中国法治》《通往法治的道路——社会的多元化与权威体系》等。
2016年，季卫东做客第100期讲堂《科学精神对话人文精神》
【编辑感言】
中国正走在法治强国的大道上，依法治国既是国家方略，也是社会共识。如何全方位落实是值得相关人员和每个公民一起努力的。这套《法学案例百选系列》正是在法学理论上推进的有效措施，不仅对法学学生的学习，也对庭审指向的司法改革都有裨益。司法解释都具有一定的专业性，普通民众理解有一定难度，但理论、制度往往是具有统领作用，期盼步子迈得更大一些。（王舒、李念）
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