季卫东：法理情下的英美经验和中国做法能否有共性|嘉宾新著先睹㊵
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今分享上海交通大学文科资深教授、日本研究中心主任、中国法与社会研究院院长季卫东（讲堂第34、100期嘉宾）作中文版序的《法律推理与法律理论》，本书讨论了司法判决中的法律推理这一重要主题。根据什么标准来判断一个法律案件中的论辩好或者不好？法院的判决借助于纯粹理性论辩即可得到证明，还是其证明最终取决于某些更为主观性的因素？这些问题是法理学研究的核心所在，本书对之做了全面和批判性的检讨。
《法律推理与法律理论》，作者:[英]尼尔·麦考密克；姜峰译，法律出版社2018年11月出版，定价68元
【中文版序选编】
演绎推理是法律推理的精髓所在
在中国文化传统中，法律推理的因素始终比较稀薄。这种特征影响到当代的审判方式，导致论证性对话和解释的技术一直难以成为制度设计和运作的关键项。近来的司法改革举措开始强调以庭审为中心、注重判决的释法说理，这的确是一个颇令人欣慰的变化。我在1990年代初主编“当代法学名著译丛”，曾经收入麦考密克和魏因贝格尔合著的《制度法论》，由周叶谦教授翻译，我也为此写过关于麦考密克理论的导读文字。建议读者不妨参阅对照这两本著作，对相关思路和知识谱系进行一番梳理，以便更好地理解他关于法律推理的论述。
演绎推理注重形式正义，需同时满足“回顾性要求”与“前瞻性要求”
仅就这本个人专著而言，值得我们特别留意的是，尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但它们最终还要归结到演绎推理，并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。
演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例，以保证同案同判及司法的连贯性、统一性。但是，麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”，而且还要满足“前瞻性要求”——在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来，甚至前瞻性要求还应该优先于回顾性要求，从而促使法官把未来的风险也纳入视野、做出更加审慎的裁断。他认为前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴——这真是一个饶有趣味的命题。站在麦考密克的立场上考虑问题，形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性，等等。他认为，诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义，就是迫使证人在申明立场时不得不努力使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说，形式正义的本质在于协调性，包括与过去和未来的语境相协调。
麦考密克的《制度法论》
本书虽立足于英美法系，但能切入当今中国司法实践的问题状况
不久前最高人民法院颁布了关于裁判文书释法说理的指导意见（法发〔2018〕10号），强调在判决形成过程中的正当化理由，也就是通过法律推理来提高裁判的可接受性。最高人民法院指导意见中浮现出来的法律推理包括两个方面，一个是事实认定的客观性、准确性、公正性，注重证据在论辩中的作用，另一个是适用法律规范的理由，既包括逻辑也包括修辞技巧。除此之外还强调了法庭的论辩和沟通要讲明情理，充分体现法理情相协调。这固然是具有鲜明中国特色的法律推理方式的表述，但也让我们联想起麦考密克在这本书里描绘的那种外部推理和内部推理交织而成的复杂的话语网络以及作为形式正义判断标准的协调性。在面对法、理、情的不同处理方案进行选择之际，或多或少我们能够体会到法律并非价值中立，而是诸多价值相互竞争并妥协的结果这句断言的奥妙，同时也应该认真考虑对选择所依据的理由进行论证的“二次证明”的中国式做法。由此可见，虽然《法律推理与法律理论》主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见具有相当大的时空穿透力，能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。当然，我们也希望并且相信中国制度变迁的经验将进一步丰富和改进法律推理与法律理论——在这里，归纳推理或许是可以优于演绎推理的。
（季卫东，2018年8月18日于东海之滨）
【正文选编】
社会规则与习惯的行为概念有“三个明显不同”
从《格列佛游记》中对“神奇的机器”的描述看内外部观点的区分
看过斯威夫特《格列佛游记》的读者一定记得，格列佛的船失事后，被冲到了小人国的岸边，身材矮小的居民抓住了格列佛。那里的人还不及他的拇指高，小人国的国王决定要对他展开调查，他派出了两个专员，克莱夫林·弗洛克和马尔西·弗洛克，去看看格列佛都有些什么家什。在那份有趣的调查文件中，有一段或许特别引人注目：
右边表袋外悬着一条巨大的银链，底端系着一部神奇的机器。我们指令他把链子上拴着的东西拉出来，却是一个球状的东西，半边是银，半边是一种透明的金属；在透明的一边，我们看到画着一圈奇异的图形，想去摸一下，手指却被那层透明的物质挡住了。他把那机器放到我们耳边，只听见它不停地发出声音，好像水车一般。我们猜想，这不是某种我们不知名的动物，就是他所崇拜的上帝，但我们更倾向于后一种猜测，因为他对我们说（如果我们理解正确的话，他表达得很不清楚），无论做什么事，他都要请教它。他管它叫先知，说他一生中的每一次活动都由它来指定时间。
有趣的是对“神奇的机器”的描述，小人国的专员对自己看到和听到的那个东西的外表做了如此详尽的外部描述，以至于我们马上就想到了那是什么东西；但是他们在做描述时，根本不知那是何物。原因归为一点，并且只能归为一点，即“他表达得很不清楚”，他们知道这个巨人如何使用这个神奇的机器——的确，在斯威夫特笔下，他们只有有限的理解力。
斯威夫特著作《格列佛游记》
表象不是人类真实生活的全部。对每一环节、细节及其相互关系所做的最为详尽的外观描述，即使加上对“神奇的机器”主人的一言一行的细致刻画，也不会让他们最终明白，那个机器其实是一只表；格列佛之所以“请教”它，不过是想知道时间。
那两个小人国专员不知道的，我们知道，所以我们觉得这段文字令人发笑。我们知道，是因为当我们看到一只表（或者听到所描述的那种声音）时知道它是表，并且知道怎样用它，以及用它做什么。用哈特的非常具有启发性的话来说，我们是“从内部的观点”来看那个神奇的机器的，这种观点来自像我们这样的一些人——理解那些复杂的规范性习惯并与之共事，日日遵从着这些习惯，能够用这些人造机械测量时间的变化，并借此使得相互间在行动上保持相当精度的协调。
相反地，小人国的居民们都是局外人。他们对我们习以为常的那些关于表的用处的规则一无所知。相应地，他们对于格列佛的表，和观察到的关于那只表的用处，或者观察到的所有现象，只是一种感知而已。他们只能用那些词汇去描述它，模糊地猜测它对于格列佛的用处。相对于格列佛接受的那些习惯规范来说，他们的理解是“外部的”。
“内部的”观点和“外部的”观点的这种对比，用斯威夫特《格列佛游记》作为例子来说明，或许显得更加生动了。斯威夫特让我们看到，那些不知表为何物的人对表的描述可能是什么样子的；而且，这使得我们可以把小人国专员那样的人同我们自己的实际处境两相对照。在我看来，为理解法律而进行这样的对比并阐明其重要性，恰是哈特法律哲学的一个主要贡献。
规则是共同的习惯，社会规则注重“内部方面”
通过与“习惯”概念的对比，哈特进一步阐明了他的“规则”概念，这一概念是他法律理论的核心。他是从纯粹行为意义上来阐释“习惯”概念的。要成为“习惯”，必要且充分的条件是，某个行动者或者群体规律性地在一个时间段内重复某个特定的行为模式。对于“社会规则”概念，哈特是通过阐明与习惯的行为概念的“三个明显不同”来进行理解的。第一，当一个群体有一项关于做某事或者其他事的规则时，违背正常模式的行为会被视为错误或者有缺陷而招致非难，然而在一个仅仅存在习惯的环境中，偏离正常的行为模式“不必然是一个问题，也不必然遭受任何形式的非难”；第二，某人对正常行为模式的偏离本身就被认为是不足或者错误，继而成为招致批评的“可靠理由”，由此，这种批评被认为是正当的和具有合法性的。
英国法理学家哈特的著作《法律的概念》
第三，社会规则注重“规则的内部方面”，这正是我们现在所关心的。称得上习惯的，并不要求任何人意识到那种习惯行为的存在，或者意识到该行为在群体中具有一般性；而且习惯“既不需费心传授，也不需刻意保存”。但“与此不同的是，一项社会规则如果要存在下去，必须把相关行为当作一般性的标准要求群体中的所有人予以遵守。一项社会规则有着外部方面的特点，它同样是一个社会性习惯，构成一个规则的、可以为观察者记录的单一行为，但他还有着‘内部的’方面。”哈特举国际象棋游戏为例做了进一步说明。一个容易观察到的事实是，棋手们常常用老掉牙的套路移动王后，但哈特说事情没这么简单。棋手“对于他们的行为有一种评价性的反思态度；他们把这一行为当作所有棋手的标准模式”。通过批评失误、要求按照标准的行为模式行事以及确认这种要求及批评的正当性，这种反思性态度得以显现。
哈特认为只有注意并且分析“内部方面”，才可能理解规则。前面提到的关于格列佛和他的表的例子，其作用是对两种情况进行了有价值的区分，一种情况是将行为仅仅视为一种被感知到的对象，另一种情况是将行为视为一种可理解的、对于施动者而言有意义的活动——例如，在一张纸上画一个叉号同在一张选票上画一个叉号之间的差别，以及我们如何理解这种差别。
钟表的使用方式只有被置于一种共同的社会习惯中才是可理解的，这一点显而易见。这种共同的习惯，可以称为自然而然的“规则”。当然，按照哈特对“习惯”和“社会规则”所做的区分，安排时间所遵循的行为模式无疑只是当下诸多行为模式中的一种。人们也总是试图“努力教育”孩子们学会这些，并“打算维持下去”。对于西方人来说，确定时间是一个重要的技能，这一技能包括，根据表上指针的位置区分正确的时间和不正确的时间，能够校正表针，让它跟标准时间——如格林威治标准时间——相一致，还要确保表已上满发条，等等。借助给定情形下的行为确当与否，我们能够描述这一技能，事实上也只能去描述它。正是这一事实，使我们注意到支配行为的规则所具有的那个特征，而这种规则乃是哈特理论的一个核心。这样，批评性态度的表达，以及对违反常规的行为的评价，通过使用诸如“正确”和“不正确”等词汇表达出来。
在国际象棋游戏中，棋手“对于他们的行为有一种评价性的反思态度；他们把这一行为当作所有棋手的标准模式”
想象模式被当作共同行为模式时，才是实在的社会规范
看来确定无疑的是，“内部观点”中的那种意志性因素是具有核心意义的。人们总想使行为符合想象的模式，在某种特定的情势下，人们喜欢一种行为模式甚于其他。这一事实构成了他们对社会行为进行批评和反思性评价的根本基础。任何诸如下列内容的想象模式，都可以成为一项规则的内容：
“每个人应当尽到合理注意以免伤害他人”
“人们应当把表盘的圆周等分为六十份”
它们可以成为一项规则的内容，也可以视为对行为进行批判性评价的参照模式。但是，只有当社会群体中的人真正愿意把它们当作共同行为模式时，才被认为是实在的社会规范。
但是，对于社会群体中的一项规范，并非所有的成员在主观意志上都愿意遵守它。有些人确实会，但其他人的“合作”可能仅仅出于一种有益的伪善而非内心的确信。“违法”情形又与此不同，违法者可能是表面上接受和喜欢共同行为规则的人，但只要觉得可以侥幸逃脱，就会对自己网开一面。监守自盗就是这样的例子。此外，还有一些“反抗者”，虽然他们知晓并理解那些体现强势群体意愿的社会规范，却仍报以反抗。
当然，在理解、使用、适用社会规范和标准时，那些支持和维续行为模式的人的意愿，是不会在根据该规则所做的判断中予以申明的。而且，在判断中也没有必要表达出这种意愿。根据特定的社会规范所做的理解、使用以及判断，也不必当作理解者和判断者真实意愿的表达。某种程度上来说，批判性反思态度比对行为的实际批评更具有反思性；尽管所有的反思态度必须依赖于实际上能够意识到的某些偏好进行，但是批判性反思最终是有意义的。
（袁琭璐选编自《关于规则的“内部方面”》）
【目录】
【序作者简介】
季卫东，上海交通大学文科资深教授、日本研究中心主任、中国法与社会研究院院长，日本京都大学法学博士。自2008年9月起担任上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，获选教育部“长江学者”特聘教授，上海市首批“千人计划”特聘专家，享受国务院特殊津贴。曾被遴选为社会学国际协会法社会学研究委员会（RCSL）指定理事、日本法社会学会理事、亚洲太平洋论坛（淡路会议）研究委员会委员等。现兼任神户大学名誉教授、东京财团比较制度研究所研究员、上海市法学会法社会学研究会会长、达沃斯世界经济论坛司法全球议程理事会理事等。主要研究领域为法社会学和比较法学，主要著作有《秩序与浑沌的临界》《正义思考的轨迹》《现代中国的法治变迁》《法治构图》《大变局下的中国法治》等。
【编辑感言】
司法审判权是一种国家权力，司法审判中的判决书天然具有权威性。这种权威性缘于国家权力的外在强制性，也缘于当事人和社会公众的内心信服。因此，个案中的判决书，不仅应建立在严格按照法定程序进行审理的基础之上，更应建立在充分的辨法析理之上。判决书应该通过说理的方式，向当事人和全社会具体地宣示公平正义，告诉当事人和公众最终的司法判断是什么，为什么要作出这样的判断。这样，裁判结果才更可能被广泛认同，从而最大限度地凝聚司法共识。正义，既要看得见也要讲得明。
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